Dall’ESMA un “advice” su ICO e crypto-asset

Come già anticipato da Valentina Lattanzi qui su TechMood, lo scorso 9 gennaio l’ESMA ha pubblicato un Advice rivolto alle istituzioni dell’Unione Europea (Commissione, Consiglio e Parlamento) rispetto alle ICO e, più in generale, ai crypto-assets.

Benché non sia possibile in questa sede svolgere una completa analisi del documento, si vogliono comunque segnalare alcuni spunti interessanti.

Innanzitutto, l’Autorità sottolinea che il fenomeno della creazione e distribuzione di crypto-assets non è di dimensioni tali da poter creare problemi di stabilità finanziaria, ma questo non toglie che vi siano dei temi di tutela degli investitori e di integrità del mercato da affrontare: i maggiori pericoli intravisti sono quello di frode, di cyber-attack, di riciclaggio e di manipolazione del mercato.

Alla luce della circostanza che il fenomeno della tokenizzazione (inteso come rappresentazione di tradizionali asset su una DLT) presenta, sin da ora, molteplici benefici, l’obiettivo dell’Autorità è quello di regolare tale fenomeno, gestendone le potenziali criticità.

A tal fine, una delle principali questioni che si pone il regolatore europeo è quella di garantire un’interpretazione e un’applicazione uniforme della normativa rilevante, poiché si potrebbero verificare fenomeni di arbitraggio regolamentare: sul punto traspare una certa “freddezza” da parte dell’Autorità nei confronti di quelle iniziative nazionali funzionali a regolare il fenomeno dei crypto-assets.

In questa prospettiva, nell’estate 2018 l’ESMA ha intrapreso una survey coinvolgendo le Autorità Nazionali Competenti degli Stati Membri (“NCA”) e sottoponendo loro un range di crypto-assets – già a disposizione degli investitori europei e di diversa natura – chiedendo a ciascuna di esprimersi sulla loro possibile qualificazione quale strumento finanziario.

Al riguardo, si ricorda che secondo la MiFID2 per “strumenti finanziari” si intendono i valori mobiliari, gli strumenti del mercato monetario, le quote di un OICR oltre agli altri strumenti elencati nell’ambito della normativa citata. A loro volta, i “valori mobiliari” sono le categorie di titoli (inteso in senso lato), esclusi gli strumenti di pagamento, che possono essere negoziati nel mercati dei capitali, ad esempio: a) azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di partnership o di altri soggetti e certificati di deposito azionario; b) obbligazioni e altri titoli di debito, compresi i certificati di deposito relativi a tali titoli; c) qualsiasi altro strumento che permetta di acquisire o di vendere tali valori mobiliari o che comporti un regolamento a pronti determinato con riferimento a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, merci o altri indici o misure.

I crypto-assets considerati dall’ESMA sono quelli emessi da:

  1. negli Stati Uniti da FINOM, società finlandese, e definito come “potential investment-type”;
  2. da Polybius Bank, società estone, a sua volta definiti come “potential investment-type”;
  3. da Crypterium, società estone, e definiti come “potential/utility hibrid”;
  4. PAquarium e definito come “potential investment/utility/payment hybrid”;
  5. Filecoin e definito come “utility”;
  6. AlchemyBite, società delle Isole Vergini britanniche e definiti come “potenzial investment/payment hybrid”.

In particolare, ESMA ha chiesto se tali assets venissero considerati dalle NCA come strumenti finanziari ai sensi della MiFID2.

L’esito della survey, cui si rimanda per un’analisi completa, ha dato taluni spunti interessanti poiché:

  • la maggior parte delle NCA ha considerato i crypto-assets di cui ai casi 1, 2, 4 e 6 come strumenti finanziari, pur con qualche differenza;
  • l’esistenza di un diritto agli utili (non necessariamente correlato a poteri di governance) è stato considerato dalla maggior parte delle NCA quale elemento sufficiente per considerare il crypto-asset come strumento finanziario;
  • nessuna NCA ha considerato lo utility token di cui alla categoria 5 come uno strumento finanziario;
  • la maggior parte delle NCA ha riconosciuto che nessuna norma nazionale sarebbe stata in grado di comprendere e disciplinare tutti i tipi di crypto-asset considerati;
  • la maggior parte delle NCA ha ritenuto che la qualificazione dei crypto-assets come strumenti finanziari potrebbe avere degli effetti collaterali e pertanto è necessaria una normativa ad hoc.

In conclusione, l’impressione che si ricava (da questo come da altri documenti sulla materia) è che sebbene i crypto-assets costituiscano beni rientranti in categorie giuridiche esistenti, si percepisce sempre di più l’esigenza di una regolamentazione unitaria che consideri le differenti specificità di tali beni e che sia omogenea in ambito comunitario.

Alberto Prade – Andrea Calvi